“二選一”,對于中國網民來講,似乎成了“胸口永遠的痛”。早在7年前的3Q大戰中,網絡用戶被逼在360安全軟件和QQ聊天軟件中“二選一”。而最近幾年,天貓和京東兩個電商平臺在“雙11”“618”等網絡購物節的競爭中,也頻頻出招逼商家“二選一”。

　　剛剛過去的“618”電商全民年中購物節前夕,這一現象再次重演。“二選一”符合競爭規則嗎?符合商業道德嗎?該如何規制?6月17日,中國政法大學競爭法研究中心組織召開“電商平臺相關法律問題”研討會,與會專家呼吁:“二選一”屬于不正當競爭,執法機關不能坐視不管；濫用相對優勢地位應該禁止,反壟斷法應盡快完善相關制度。

　　規章明確禁止卻不見執法

　　由國家工商總局制定并于2015年10月1日起施行的《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》,明確禁止“二選一”行為。該暫行規定第十一條規定,網絡集中促銷組織者不得限制、排斥平臺內的網絡集中促銷經營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。

　　中國政法大學知識產權研究中心特約研究員李俊慧分析,之所以“二選一”涉嫌違法或違規,究其根源在于:一方面,從商家的經營來看,“二選一”涉嫌侵害了商家的自主經營權；另一方面,侵害了平臺間的公平競爭,并最終可能對消費者權益或公共利益造成傷害。

　　該規章出臺后,經歷了2015年的“雙11”,2016年的“618”“雙11”和今年的“618”等電商平臺發起的集中促銷活動,雖然每次“二選一”都在上演,但沒有看到執法部門對此現象進行查處,也沒有看到執法機關的警示性約談,一任兩大電商平臺任性地威逼、誘惑商家選邊站隊。

　　“對于頻發的‘二選一’現象,監管機構不能缺位。”競爭法專家、中國政法大學教授時建中說,他同時也是國務院反壟斷委員會專家組咨詢成員。

　　時建中分析,“二選一”看上去是一個在特定促銷時期的商業競爭手段,但如果每逢“雙11”或者“618”,年復一年地出現電商迫使商家“二選一”這種現象,說明這一問題并沒有得到制度化的解決,存在監管缺位的問題。電商的競爭,需要倡導和踐行優質的競爭文化,而不是要把競爭文化惡質化。從這個意義上講,監管機構不應成為消極的旁觀者。

　　反不正當競爭法試圖禁止

　　監管者何以失聲?北京市律師協會競爭與反壟斷法律專業委員會主任魏士廩分析,這其中有兩方面的原因,一方面是國家工商總局出臺的上述規定法律位階太低,屬于行政部門規章,以部門規章對“二選一”進行限制,其在實踐中的執行力度不會太樂觀。另一方面,既有技術原因,如取證、認定等,也有執法人員主觀的因素。

　　“某平臺強迫入駐商家‘二選一’,不允許商家參與其他平臺的網絡大促,相當于濫用了平臺優勢。”李俊慧認為。

　　時建中也認為,在競爭法律制度中,有必要引入遏制濫用相對優勢地位行為的制度。在電子商務法律制度中,應該強化電商平臺的競爭行為和交易行為的約束,并增加平臺應當承擔的法律責任。

　　據介紹,禁止濫用相對優勢地位條款一度入法。2016年3月,國務院法制辦公室公布了《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》,該送審稿是國家工商總局起草的。送審稿增加了“禁止濫用相對優勢地位”的條款,對4種行為作出禁止性規定,包括“沒有正當理由,限定交易相對方的交易對象”等,此外還附加了兜底條款。草案還規定,對濫用相對優勢地位的不公平交易行為,處以違法經營額1倍以上5倍以下的罰款。

　　專家寄望寫入反壟斷法

　　“相對優勢地位”是一個全新的法律術語,與反壟斷法里的“市場支配地位”接近,但又有所不同。國家工商總局起草的送審稿對“相對優勢地位”作出了解釋:“本法所稱的相對優勢地位,是指在具體交易過程中,交易一方在資金、技術、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優勢地位,交易相對方對該經營者具有依賴性,難以轉向其他經營者。”

　　該條規定在業界引起極大的爭議,尤以幾家互聯網巨頭企業的反對聲最大。典型觀點是“相對優勢地位,缺少定量判斷標準,主觀性太強,很容易產生分歧”。

　　互聯網巨頭的反對產生了效果,最終在提交給全國人大常委會審議的草案中,取消了有關“禁止濫用相對優勢地位”的規定。魏士廩律師透露,取消的原因是背后的博弈太過激烈,互聯網巨頭企業的反對聲過大。

　　時建中將此寄望于反壟斷法的修訂:“加快啟動反壟斷法的修改進程,增加制止濫用相對優勢地位的條款。”

　　背景資料

　　“二選一”涉嫌違反哪些法律規定

　　民法總則:“民事主體從事民事活動,應當遵循自愿原則,按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。”

　　反不正當競爭法:“經營者在市場交易中,應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業道德。”

　　網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定:“網絡集中促銷組織者不得違反反壟斷法、反不正當競爭法等法律、法規、規章的規定,限制、排斥平臺內的網絡集中促銷經營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。”

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